Nueve empresas y 16 personas naturales fueron sancionadas por violar la libre competencia y cartelizarse en el Programa de Refrigerios Escolares en Bogotá (PREB) del Plan de Alimentación Escolar (PAE).
Por la conducta ejecutada entre 2007 y 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio, en su rol de autoridad única de protección a la competencia, impuso multas por $28.434.103.236 a los procesados y también sancionó a la Asociacion Colombiana de Empresas Proveedoras de Alimentos (ASOPROVAL) por haber desarrollado y ejecutado un sistema tendiente a limitar la libre competencia en relación con los procesos de selección contractual del PREB.
EL CASO
La Superindustria pudo probar la
existencia de un acuerdo entre las personas jurídicas cuya finalidad era
eliminar la competencia en los procesos de selección contractual del PREB, en
el periodo comprendido entre 2007 y 2017.
A través de este acuerdo, los
infractores se distribuyeron las adjudicaciones de las Zonas en las que fue
divido el Distrito Capital de Bogotá para los procesos de selección del
Programa de Refrigerios Escolares de la ciudad.
Las empresas sancionadas idearon y
ejecutaron de manera continuada una dinámica que afectó la libre competencia en
diecinueve procesos de selección contractual.
La dinámica
En primer lugar, Las empresas
sancionadas se coordinaron con el fin de repartirse las Zonas a adjudicar en
las que se encontraban divididos los procesos de selección que tenían por
objeto atender el PREB.
Seguidamente, la coordinación buscaba
evitar la competencia entre ellos al momento de participar por cada Zona a
adjudicar en los diferentes procesos de selección, lo que derivó en una
cantidad importante de Zonas en las que se presentaba únicamente un oferente.
Es decir, sin ninguna presión competitiva o sin efectuar competencia efectiva
en aquellas Zonas en las que concurrían como competidores.
Posteriormente y de acuerdo con los
resultados de la investigación, la competencia efectiva por las Zonas del PREB
fue la excepción y no la regla como obliga la ley. En efecto, solamente en el
38,52 por ciento de las Zonas se presentó más de una propuesta que implicaba un
ejercicio de competencia por el mercado. Este porcentaje decreció al 25 por
ciento al tenerse en cuenta exclusivamente la concurrencia de propuestas que
fueron habilitadas para competir en cada Zona. Esto significó que en el 75 por
ciento de las Zonas a adjudicar no existiera pluralidad de oferentes.
En cuarto lugar, en desarrollo de los
procesos de selección del PREB durante el periodo investigado (2007-2017), las
empresas infractoras se abstuvieron de ejercer competencia entre ellas. En
efecto, resultaron adjudicatarias en la mayoría de los casos como únicos
oferentes y sin presión competitiva alguna, lo cual impidió al Distrito acceder
a mejores precios en el marco de los procesos de selección.
Adicionalmente, en el marco de la
coordinación, los sancionados ejercieron actos encaminados a evitar que el
Distrito modificara la modalidad de contratación a mecanismos que buscaban
incrementar la competencia en las ZONAS del PREB a adjudicar.
Las empresas sancionadas utilizaron como
vehículo de coordinación a la asociación ASOPROVAL, con la finalidad de mantener
la estructura ilícita del acuerdo frente a los cambios de la entidad
contratante, y así evitar que la estructura de los procesos se modificara en
perjuicio de sus intereses.
Por su parte, las empresas sancionadas
que hacían parte de ASOPROVAL se opusieron a la implementación de los nuevos
modelos de contratación, ejerciendo a través de la asociación una oposición
coordinada mediante ataques deliberados que comprendieron denuncias ante entes
de control, acciones de tutela, entre otras estrategias, lo que evidenció que
ASOPROVAL constituía un escenario de coordinación para los investigados en
relación con los procesos de selección del PREB.
Además, esta estrategia también
comprendió la coordinación para no presentarse a los procesos que fueron
adelantados a través de Colombia Compra Eficiente (CCE), con el fin de que
fueran declarados desiertos.
Para tal efecto, ejercieron una presión
jurídica coordinada, encaminada a atacar la validez y conveniencia de los
nuevos mecanismos de selección de contratistas para el PREB. A través de
ASOPROVAL fueron coordinadas revocatorias directas, observaciones, derechos de
petición e, inclusive, denuncias penales contra algunos de los funcionarios del
Distrito y de CCE.
También se encontró que las empresas
sancionadas mantuvieron relaciones estrechas y de comunicación constante
durante el periodo investigado, incluso durante el desarrollo de los procesos
de selección contractual objeto de investigación.
Los sancionados sostuvieron constantes
reuniones y comunicaciones a través de llamadas y correos, fueron socios comunes
en empresas privadas, conformaron estructuras plurales como consorcios o
uniones temporales para participar conjuntamente en otros procesos de selección
de alimentos distintos del PREB y fueron al mismo tiempo competidores del PREB
y proveedores entre ellos mismos de insumos con destino a los refrigerios del
programa de alimentación escolar.
LOS SANCIONADOS Y LA MEDIDA
Con dicha conducta las empresas
sancionadas infringieron lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto
2153 de 1992, colusión en procesos de contratación pública.
Por su parte, ASOPROVAL fue sancionada al haber desarrollado y ejecutado un sistema tendiente a limitar la libre competencia en relación con los procesos de selección contractual del PREB, en virtud del acuerdo fraguado por sus afiliados.
Recursos
Finalmente, dieciséis (16) personas naturales fueron sancionadas al haber ejecutado o tolerado la referida colusión. Contra la decisión procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio.
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